刑法修正案(十一)加大了对欺诈发行股票、债券犯罪的刑事惩罚力度,并强化对控股股东、实质操控人、保荐人等的刑事责任追究。随着2020年3月修订后证券法的实行以及刑法修正案(十一)的颁布,有论者提议,欺诈发行证券罪庇护的社会层次法益已调度为投资者对证券检查机关的根本信赖,而欺诈发行私募债券举止不会侵害投资者对检查机关的根本信赖,因而,在证券发行注册制背景下欺诈发行私募债券举止不组成欺诈发行证券罪。但笔者以为,使用刑法打击欺诈发行私募债券举止具备必需性与合乎道理性,即便在证券发行注册制背景下,欺诈发行私募债券举止也应组成欺诈发行证券罪。

　　其一,私募债券隶属欺诈发行证券罪的举止对象适合该罪的法益庇护目的。实践中,证券发行注册制改革尽管在实是上改变了证券检查机关的治理职责,但关于平凡投资者而言,不论证券检查机关享有的是实际检查权仍是方式检查权,都不作用平凡投资者鉴于对证券检查机关的信赖,希望其能既审出一种“真企业”,又审出一种“好企业”。假如仅从投资者对证券检查机关信赖水平的视角论证该罪庇护的法益缺乏说服力与妥适性。

　　在刑法教义学层次上,应有意识地联合修订后证券法中对于证券发行注册制改革的根本内容来了解欺诈发行证券罪的庇护法益。日前,修订后证券法对于证券发行注册制改革的全体构架包括一种焦点(消息披露)、两个步骤(买卖所审查、证监会注册)、三项市场化布置(到市场要求多元包容,市场化承销形式,审查注册体制公布、透明、可预期)。因此可知,证券发行注册制改革之焦点要义为持续提高消息披露制度的法律位置,以求经过消息的真正、明确、完整披露保证证券品质估价结论的明确性,幸免投资者因消息失实而遭受不必需的财产损耗,并防止投资者对证券市场信用体制失去相信。也正是考量到消息披露制度在全个证券市场中的焦点位置,修订后证券法具体划定了各方主体的消息披露义务、消息披露看管义务及相应的法律责任。总之,在证券发行制度从审核制变更为注册制的背景下,从刑法教义学层次更应重申欺诈发行证券罪的庇护法益所以证券消息披露制度为根基而造成的证券市场信用法益这一实是。于是,以欺诈发行私募债券举止未损伤投资者对证券检查机关的根本信赖为由,将私募债券排除在欺诈发行证券罪举止对象之外其实不合乎道理。

　　其二,私募债券隶属欺诈发行证券罪举止对象适合该罪的客观文义内容。依据刑法相干划定,欺诈发行证券罪的举止对象包括发行股票或企业、公司债券、存托凭证或许国务院依法断定的其它证券。因而,在了解该罪举止对象能否包括私募债券难题时可对“发行”与“公司债券”发展文义解释,若文义解释的结论无高于法益庇护目的,则不要对解释结论发展调度,可干脆确证文义解释结论的合乎道理性。修订后证券法第9条划定,证券发行分为公布发行与非公布发行等两种类别。公布发行证券须在适合法律、行政法则划定的前提下,报国务院证券监督治理机构或国务院受权的部门注册。非公布发行证券的则不得采纳广告、公布劝诱或变相公布形式发展。因此可知,欺诈发行证券罪中发行公司债券应了解为包括公布发行与非公布发行两种方式。私募债券是我们国家证券法调度的非公布发行债券的典范类别。因而,从文义解释视角看,将私募债券了解为欺诈发行证券罪的举止对象其实不存留阻碍。本来,私募债券虽非公布发行,且单一私募债券的发行对象与投资者人口有严刻节制,但全中国范畴内私募债券发行运动频繁,私募债券买卖市场活泼,已造成有秩序的私募债券发行与买卖市场。欺诈发行私募债券举止必定作用寻常的私募债券市场秩序,破坏私募债券市场信用,且全中国已显露多起中小公司私募债券违约及恶性欺诈案件。于是,将私募债券解释为欺诈发行证券罪的举止对象与该罪的法益庇护目的绝对,不要对之发展限缩解释。

　　其三,不业余投资者虽具备消息获取与风险辩别能力,但不行成为排除欺诈发行私募债券举止犯罪性的理由。有论者提议,私募债券的发行对象是具备特殊能力的不业余投资人,修订后证券法等法律对不业余投资人不予特别庇护,刑法更不应当对不业余投资人予以特别庇护,笔者不同意此看法。一方面,不业余投资人尽管具备消息获取、风险辩别与风险承受能力,可是这点能力的实现均以证券市场主体披露消息的真正、完整、明确为前提。当私募债券发行主体刻意隐瞒实是、虚构真相时,不业余投资者也难以作出明确判断并幸免遭受损耗。既然不业余投资者的合法利益以及私募债券发行与买卖市场信用遭受损伤,用刑法调度与打击欺诈发行私募债券举止便具备充分的必需性。另一方面,某些情形下不业余投资者利益受损不过表象,真实因欺诈发行私募举止而遭受损耗的对象可能是广泛中小投资者。依据《证券期货投资者适当性治理法子》第8条划定,私募债券市场中的不业余投资者所运用的投资资金,既可能是自有资金,也可能是从社会公众处募集的资金。换言之,不业余投资者背后站着的可能是万千中小投资者,针对投资私募债券理财产物而言,欺诈发行私募债券举止侵犯的可能是购置该理财产物的许多中小投资者的合法利益。因而,即便将私募债券视为欺诈发行证券罪的举止对象,还不会显露所谓的刑法只“庇护少数特定投资者财产利益”的难题。

　　(作者单位:东北财经大学法学院)