□技艺中立实际上并没有特别的刑法意义,技艺自身不应当成为刑法评价的对象。纯粹的技艺开发举止不成立犯罪,中立的技艺提供举止自身非是出罪理由,对技艺提供举止能否成立犯罪的评判根据,只能是刑法的正犯化特别立法和惯例的共犯理论。

　　技艺中立是一种耳熟能详的提法,有的甚而以为,只需涉及技艺难题,就能用“技艺中立”阻却犯法,脱离罪责。可是,技艺中立自身是一种有价格的刑法命题吗?对此,笔者以为,有必需加以学理上探究。

　　刑法评价举止而非评价技艺自身

　　所谓技艺中立,是指刑法对技艺发展评价以后得出的没有害性、合法性判断。以举止作为评价对象的刑法,能否真的像少许学者所言那样会去评价技艺自身?2019年,最高国民法院、最高国民检察院发表《对于处理非法应用消息网站、帮助消息网站犯罪运动等刑事案件适用法律多个难题的解释》,其第11条是相关帮助消息网站犯罪运动罪主观明知推定的划定,该条第(4)项划定,提供专门用于犯法犯罪的程序、用具或其它技艺扶持、帮助的,可推定相干从业人士对其效劳对象可能涉嫌犯罪主观上实质是明知的,是经过对提供技艺举止的评价来推定主观明知。海外也有相同做法。如日本著名的Winny案(Winny是一款鉴于P2P技艺与WinMX相似的日本产无偿共享软件)中,二审大阪高等裁判所以为,唯有被告人为他人提供或许介绍专门或最重要的用于非法运动的软件程序的,才可行断定帮助犯的存留,因此,被告人被宣布没有罪。日本最高裁判所在三审中驳回了大阪高等检察厅的上诉,保持原判。终审判决以为,发表并提供软件程序组成侵害著作权罪的帮助犯理当具有之下要求:(1)举止人认识到该软件程序一朝发表可能带来的侵犯著作权的详细的、紧迫的风险,还发表并提供软件程序;(2)侵害著作权的举止曾经实质产生。因而,刑法评价的对象非是技艺自身,而理当是涉及技艺的举止。技艺满不在乎中立不中立,但刑法评价的只能是提供技艺举止。

　　在共犯理论构架内评价技艺开发举止

　　在讨论技艺举止能否构罪的范围内,技艺举止可行分为技艺开发举止和技艺提供举止。技艺开发举止不难了解。技艺提供举止包括没有偿或有偿的技艺让与、技艺扶持帮助等各式提供技艺予以运用的举止。理论上,纯粹的技艺开发举止不组成犯罪,原因在于技艺自身无好坏之分,其实不存留天生便是恶的技艺,即便是有时刻和犯法犯罪联系在一同的技艺如车辆牌照号隐藏器等,还不能说此类技艺自身便是恶的。恶的是掌握、运用技艺的人及其举止,而非是技艺自身。因而,就纯粹的开发技艺而言,理论上自身其实不组成犯法犯罪,唯有刑法上有特别划定。

　　可是,还不是全部的技艺开发举止都势必不成立犯罪。比如,在一同犯罪中,依据犯罪分工专门从事技艺开发的,此时技艺开发是一同犯罪中的要紧步骤,可成立共犯。特别值得讨论的是,明知技艺可能用于犯罪还开发的,尤其是开发极有可能被用于犯法犯罪的技艺,能否组成犯罪,继而追究技艺开发者的刑事责任。笔者以为,只需开发者无其它的意图,单纯的技艺开发举止不成立犯罪,即便该技艺日后果真被犯罪分子所应用。自然,假如开发者在开发时无犯罪或帮助犯罪的意图,但在开发成功以后主观意图调转方向犯罪的,此时可追究开发者提供技艺举止的刑事责任,却非是单独评价其技艺开发举止。

　　中立帮助理论不行解决技艺提供举止的惩罚边界

　　技艺开发举止的评价核心为能否成立犯罪,技艺提供举止则最重要的关心惩罚的边界,即哪些技艺提供举止可行作为犯罪惩罚,哪些技艺提供举止不理当作为犯罪惩罚。有少许学者经过中立的帮助举止理论来界定技艺提供举止的惩罚范畴,笔者以为,这一思路也值得质疑。

　　中立帮助举止指举止人主观上对他人的犯罪意图存留认识,客观上也对他人的犯罪运动起到推进效用的平常生活举止或许平常营业举止。以刀具出售为例,贩卖者确信能预看到所卖出来的刀可能会被用于实行犯法犯罪举止,但不确定何人什么时候用刀具实行何种犯罪,依然出卖刀具的,赫然不行断定为实行了犯罪帮助。不然,从业者会陷入不可预知的恐慌,社会必需的买卖秩序没有办法获得保证。可是,假如贩卖者明知他人购置刀具是为了实行犯罪,在虽没有犯意联络的概况下依然向其出卖的,是否以贩卖者隶属中立的营业帮助举止阻却犯罪?国家内部有代替原因说、周全性考察说、利益衡量说等不同看法。此类学说的目的全在于准确平常营业举止的入罪边界,节制中立帮助举止的惩罚范畴。但实质上,中立帮助中的平常营业举止具备准确的社会危害,致害的营业举止不具有正当化的依据,在这些上,中立帮助与正当营业举止有本质差异,正当营业举止如医生为病人截肢、拳击手相互进击等,方式上与故意伤害没有异,但实际上是合法的举止。因而,中立帮助不具有正当化的依据,不行成为犯法性阻却事由,中立帮助理论没有益于准确技艺提供举止的惩罚边界。

　　可是,源于我们国家立法上不惩罚片面共犯,因而,对中立帮助举止(实际是片面共犯)的惩罚,以立法上正犯化以后的特别划定为限。这是技艺扶持帮助与惯例的营业帮助举止构罪上的基本区分,也即网站要素介入改变举止入罪准则的表现。是以,技艺提供举止分为两种概况:一个概况是,明知他人实行犯罪,双方之中经意思联络后提供技艺扶持。此时,对技艺提供者根据共犯理论,成立帮助犯。另一个概况是,技艺提供者与他人无意思联络而提供技艺的,根据我们国家的共犯理论,不成立片面共犯,而组成帮助消息网站犯罪运动罪。帮助消息网站犯罪运动罪在此场合的功效是克服共犯理论中没有办法惩罚片面共犯的阻碍,以有用打击网站体积普及存留的提供片面帮助的举止。

　　综上,技艺中立实际上并没有特别的刑法意义,技艺自身不应当成为刑法评价的对象。纯粹的技艺开发举止不成立犯罪,中立的技艺提供举止自身非是出罪理由,对技艺提供举止能否成立犯罪的评判根据,只能是刑法的正犯化特别立法和惯例的共犯理论。

　　(作者单位:上海市杨浦区国民检察院)